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Stellungnahme zum Richtlinienvorschlag zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Insolvenzrechts
zu dem von der Europäischen Kommission veröffentlichten Vorschlag vom 07.12.2022 für eine Richtlinie zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Insolvenzrechts [COM(2022) 702]
Einleitung
Eine am 26.01.2023 im Bundesministerium für Justiz abgehaltene Sitzung der österreichischen Insolvenzrechtsreformkommission hat gezeigt, dass sämtliche anwesenden Mitglieder (u.a. Richter, Gläubigerschutzverbände, Banken, Sozialversicherungsträger, Rechtsanwälte, Finanzprokuratur) einen Großteil dieses Richtlinienvorschlags einhellig ablehnen. Der Grund liegt darin, dass dadurch ein in Österreich europaweit einzigartiges Insolvenzrecht mit in der Praxis extrem hohen Sanierungsanteilen und Quoten ausgehebelt werden würde. Die Rückfluss- und Sanierungsquoten liegen in Österreich weit über dem europäischen Durchschnitt.
Seit einer Novelle im Jahr 2010 ist das österreichische Insolvenzrecht noch stärker auf Sanierungen und Unternehmensfortführungen ausgerichtet. Spätestens nach 90 Tagen nach Insolvenzeröffnung hat ein Insolvenzverwalter und nicht der Schuldner in einer Gläubigerversammlung (Berichtstagsatzung) darüber zu berichten, ob die Voraussetzungen für eine Fortführung gegeben sind, ob ein auf Entschuldung ausgerichteter Sanierungsplan dem gemeinsamen Interesse der Insolvenzgläubiger entspricht und ob dessen Erfüllung voraussichtlich möglich sein wird. Entsprechend diesem Bericht und nach Anhörung der Gläubiger entscheidet das Insolvenzgericht über die weitere Vorgehensweise (Fortführung oder Schließung mit Verwertung bzw. Verkauf). Im Falle der Fortführung bringen Unternehmen dann auch kurzfristig Sanierungspläne ein, welche mit dem Insolvenzverwalter und den Gläubigerschutzverbänden vorweg erörtert werden.
Während der Prüfphase bis zur Berichtstagsatzung ist ein Unternehmen nach österreichischem Recht zudem fortzuführen, es sei denn, es ist offenkundig, dass die Fortführung zu Verlusten und somit zu einer Erhöhung des Ausfalls führen würde.
Wenn bereits bei Insolvenzeröffnung ein Sanierungsplan unterbreitet wird, so wird im Regelfall binnen 90 Tagen darüber abgestimmt, im Falle eines Sanierungsverfahrens mit Eigenverwaltung muss ein solcher Sanierungsplan binnen 90 Tagen bereits angenommen sein. Bei den Abstimmungen ist ein Großteil der Gläubiger anwesend und somit involviert, weil die Ausübung der Stimmrechte den staatlich bevorrechteten Gläubigerschutzverbänden übertragen wird, wie nachstehende Tabelle zeigt:
| Im Verfahren angemeldet | davon anwesend bei Abstimmung | davon Stimmrecht über Gläubigerschutzverbände ausgeübt | Davon persönlich oder über RA in der Tagsatzung abgestimmt
|
| Kapital
|
64,70 % | 63,47 % | 36,53 % |
| Köpfe
|
88,58 % | 97,37 % | 2,63 % |
Die Vorzüge des österreichischen Insolvenzrechts führen daher zu einer kurzen Verfahrensdauer und zu einer Einbindung der allgemeinen Gläubigerinteressen, zu deren Wahrung nämlich die Insolvenzgerichte, die Insolvenzverwalter und die Gläubigerschutzverbände verpflichtet sind. Dies mündet in einem hohen Anteil an Sanierungen und in extrem hohen Quoten für unbesicherte Gläubiger. Dies zeigen nachstehende Daten, welche den Insolvenzstatistiken des AKV entnommen sind:
2022
| Aufhebung nach | angenommenem Sanierungsplan | angenommenem Zahlungsplan | Einleitung des Abschöpfungsverfahrens |
| Unternehmensinsolvenz | 28,25 % | 7,98 % | 1,23 % |
| Verbraucherinsolvenz | 0,46 % | 66,91 % | 30,92 % |
| Mittelwert | Medianwert | |
| Quote Zahlungsplan | 26,86 % | 16,76 % |
| Quote Sanierungsplan | 42,97 % | 25 % |
In 28,25 % der österreichischen Firmeninsolvenzen wurden im Jahr 2022 Sanierungspläne mit den Gläubigern abgeschlossen. In 7,98 % der Fälle haben Einzelunternehmer nach Schließung ihres Unternehmens unter Anwendung der Bestimmungen des Verbraucherinsolvenzrechts Zahlungspläne mit den Gläubigern abgeschlossen, sodass es in mehr als einem Drittel der eröffneten Firmeninsolvenzverfahren zur Annahme von Entschuldungsvorschlägen gekommen ist, ein international hervorragender und in den übrigen EU-Mitgliedsstaaten unerreichter Wert.
Auch die Durchschnittsquoten der abgeschlossenen Sanierungspläne zeigen die Besonderheiten des österreichischen Insolvenzrechts und eine funktionierende Insolvenzpraxis auf. In circa einem Fünftel der im Jahr 2022 abgeschlossenen Sanierungspläne wurde eine Quote von 100 % vereinbart. Ergänzend ist auszuführen, dass die Sanierungsplanquote lediglich unbesicherte Gläubigerforderungen betrifft, während die besicherten Forderungen zur Gänze zu berichtigen sind. Die gesamte Rückflussquote ist somit noch höher. Auch der in der erläuternden Begründung der vorgeschlagenen Richtlinie angenommene Wiedererlangungswert von Unternehmenskrediten, der im Jahr 2018 bei 40 % gelegen sein soll, wird in der österreichischen Insolvenzpraxis übertroffen.
Die Insolvenzverfahren werden in Österreich professionell, rasch und effizient abgewickelt. Es hat sich bewährt, dass in allen Firmeninsolvenzverfahren spezialisierte Insolvenzverwalter bestellt werden, wobei die Anlaufkosten in Österreich € 4.000,- betragen. Nicht die Anlaufkosten in dieser Höhe schmälern die Quotenaussichten, sondern verspätete oder vom Unternehmen selbst gar nicht gestellte Insolvenzanträge. Die Annahme, dass Eigenverwaltungen zu höheren Quoten führen sollen, geht an der Insolvenzpraxis vorbei, denn gerade bei insolventen Kleinunternehmern sind in der Praxis erhebliche Defizite im Bereich des Rechnungswesens feststellbar.
Vor diesem Hintergrund erlauben wir uns detailliert zu folgenden Vorschlägen nachstehende Äußerungen abzugeben:
AUFSPÜRUNG VON ZUR INSOLVENZMASSE GEHÖRENDEN VERMÖGENSWERTEN (Art. 13 ff)
Es ist zu begrüßen, dass Insolvenzverwalter zur Sicherung der Insolvenzmasse direkt oder indirekt Zugang zu Informationen haben sollen, die in nicht öffentlichen Datenbanken gespeichert sind. Eine Beschränkung des Zugriffs im Sinne einer direkten Datenabfrage über das Insolvenzgericht ist vertretbar. Jedoch sollte in weiterer Folge ein Bankgeheimnis einer Abfrage aus zentralen Bankkontenregistern nicht entgegenstehen, insbesondere auch nicht bei einer Rückverfolgung von Vermögenswerten.
PRE-PACK PROCEEDINGS (Art. 19 ff)
Nach der Richtlinie soll über ein Pre-Pack-Verfahren sichergestellt werden, dass der Verkauf des Unternehmens des Schuldners (oder eines Teils davon) vor der förmlichen Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorbereitet und verhandelt wird (Vorbereitungsphase – preparation phase), während die Abwicklung bzw. Genehmigung und Verteilung im Rahmen eines förmlichen Insolvenzverfahrens erfolgen soll (Abwicklungsphase – liquidation phase).
Somit soll ein Kaufvertrag zur Unternehmensfortführung unter Aufsicht eines vom Gericht bestellten Beobachters („court appointed monitor“) vertraulich ausgehandelt werden und die Eigenverwaltung bleibt grundsätzlich erhalten.
Die vorgeschlagene Richtlinie bleibt die Erklärung schuldig, warum dieser Vorgang außerhalb eines förmlichen Insolvenzverfahrens zu einer höheren Quote führen soll. Vielmehr ist zu befürchten, das besicherte Gläubiger, bei denen auch die in Eigenverwaltung handelnden Personen oftmals persönlichen Haftungen übernommen haben, im Rahmen vertretbarer Bewertungsspielräume auf die Preisgestaltung Einfluss nehmen. Es ist zu befürchten, dass dies zu einem, für die unbesicherten Gläubiger nachteiligen Kaufpreis führt, weil mit Sicherheiten (z.B. mit Pfandrechten) belastete Vermögenswerte bei der Aufsplittung des Kaufpreises großzügig in Ansatz gebracht werden. Ein Blick auf die deutsche Insolvenzpraxis lässt befürchten, dass kurz nach Eröffnung eines formellen Insolvenzverfahrens ein Kaufvertrag bewilligt wird, der kaum eine Quotenausschüttung auf unbesicherte Gläubiger zulässt.
Dies widerspricht den eigenen Zielsetzungen der Richtlinie, wonach die Gesamtgläubigerschaft im Rahmen von Gläubigerausschüssen stärker in das Verfahren einbezogen werden soll. Auch die Vorbereitungsphase sollte bzw. muss Teil eines förmlichen Insolvenzverfahrens sein.
Bewährt hat sich in diesem Zusammenhang das österreichische Modell. So wird generell nach Insolvenzeröffnung in einer kurzen Prüfphase bis zur Berichtstagsatzung vom Insolvenzverwalter geprüft, ob eine Sanierung oder ein Verkauf vorteilhafter ist. Ein beabsichtigter Verkauf ist in weiterer Folge im Sinne einer Transparenz in der Ediktsdatei zu veröffentlichen und ein vom Insolvenzverwalter (!) abgeschlossener Kaufvertrag bedarf auch einer Zustimmung des Gläubigerausschusses und des Insolvenzgerichtes.
Sowohl der Insolvenzverwalter, der Gläubigerausschuss als auch das Insolvenzgericht sind dem allgemeinen Gläubigerinteresse verpflichtet, so dass auch die Interessen der unbesicherten Gläubigerschaft entsprechend Berücksichtigung finden.
Kritisch ist in diesem Zusammenhang auch anzumerken, dass bei einem in der Vorbereitungsphase ausverhandelten Verkauf dieser nach dem vorgesehenen Procedere in der Abwicklungsphase vor Ablauf einer Anmeldefrist für die Gläubiger erfolgen wird, sodass etwaige Anhörungsrechte nach Artikel 34 unter Umständen gar nicht ausgeübt werden können. Man denke daran, dass jemand erst durch die Auflösung nicht übertragbarer Verträge Gläubiger aufgrund der entstehenden Schadenersatzansprüche wird.
In diesem Zusammenhang ist zudem festzuhalten, dass Artikel 27 in materielles Recht eingreift und vom österreichischen Zivilrecht abweichende Regelungen vorsieht, indem Verträge ohne Zustimmung des Gläubigers bzw. des Vertragspartners überbunden werden sollen. Es wird nicht einmal danach differenziert, ob die von Gläubiger zu erbringenden bzw. vor Insolvenzeröffnung erbrachten Leistungen teilbar sind. Sogar bei teilbaren Leistungen würde der Erwerber Altverbindlichkeiten mitübernehmen. Dies widerspricht jedoch Artikel 28 des Richtlinienvorschlags. Die im Artikel 28 eingeräumte freiwillige Übernahme von Verbindlichkeiten eröffnet zudem die Gefahr von unzulässigen Gläubigerbevorzugungen.
VEREINFACHTES LIQUIDATIONSVERFAHREN – WINDING-UP OF INSOLVENT MICROENTERPRISES (Art. 38 ff)
Aus Sicht der Insolvenzpraxis ist das vereinfachte Liquidationsverfahren für Kleinstunternehmer abzulehnen.
In Anlehnung an die Empfehlung der Kommission 2003/361/EC würde es sich um Unternehmen handeln, die weniger als 10 Dienstnehmer beschäftigen und deren Jahresumsatz oder Bilanzsumme weniger als € 2 Mio. betragen.
In Österreich betreffen mehr als 90 % der eröffneten (!) Insolvenzverfahren solch definierte Kleinstunternehmen, bei denen somit abweichend zu den Annahmen der vorgeschlagenen Richtlinie die Anlaufkosten von EUR 4.000,- kein Hindernis für eine Verfahrenseröffnung darstellten. Vielmehr ist eine nach Art. 39 beabsichtigte Abwicklung ohne Insolvenzverwalter erfahrungsgemäß für die Gläubiger nachteilig. Zwei Drittel der eröffneten Firmeninsolvenzverfahren erfolgten laut AKV-Insolvenzstatistik im Jahr 2022 nämlich über Gläubigeranträge, weil dem schuldnerischen Unternehmen selbst die materielle Insolvenz nicht bewusst war bzw. diese ignoriert wurde. In vielen Fällen ist nicht einmal ein geordnetes Rechnungswesen vorhanden und die Eruierung von Anfechtungsansprüchen ist ohne Beiziehung eines Insolvenzverwalters illusorisch. Eine geordnete Verständigung der Gläubiger scheitert in der Praxis schon an fehlenden Gläubigerlisten.
Eine objektive Erfassung und Bewertung der Insolvenzmasse ist nicht nur unabdingbare Voraussetzung für eine wirtschaftliche Abwicklung eines Insolvenzverfahrens, sondern auch für eine Bewilligung von Kaufverträgen seitens des Insolvenzgerichtes. Eine Verlagerung der Kontrolltätigkeit von einem Insolvenzverwalter auf das Insolvenzgericht scheitert schon an den Kapazitäten der Insolvenzgerichte und wird dadurch verschärft, indem auch die gesamte Kommunikation nach Artikel 40 auf elektronischem Weg erfolgen soll. Diese tatsächlich nicht überwachbaren Eigenverwaltungen würden der eigentlichen Zielsetzung der Richtlinie zuwiderlaufen, weil dadurch die Erzielung geringerer oder gar keiner Quoten zu befürchten ist.
Realitätsfern sind zudem die Ansätze in Artikel 46 bezüglich einer „automatischen“ Forderungsanmeldung. Die Insolvenzpraxis zeigt folgendes Bild: In Unternehmensinsolvenzen sind die angemeldeten Forderungen der Gläubiger im Regelfall höher als der Schuldner im Insolvenzantrag angenommen hat. In der Praxis werden statt der nicht mehr vorgesehenen Forderungsanmeldungen Forderungsberichtigungen der Gläubiger bei den Insolvenzgerichten einlangen, welche einen Überblick erschweren würden. Durch den Entfall von Forderungsanmeldungen müssten keine Unterlagen zum Nachweis der Forderungen vorgelegt werden, soweit der Schuldner die Forderung anführt. Dies macht eine Forderungsprüfung für außenstehende Gläubiger faktisch unmöglich.
Anders verhält es sich bei Verbraucherinsolvenzen, welche (nach österreichischem Recht) auch vormaligen gescheiterten Unternehmern offenstehen, die zum Zeitpunkt der Antragstellung kein Unternehmen mehr betreiben. Ihnen soll die in der Richtlinie über Restrukturierung und Insolvenz (Richtlinie 2019/1023 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019) vorgesehene zweite Chance und eine Entschuldung innerhalb von 3 Jahren ermöglicht werden. In diesen Verfahren der vormaligen Unternehmer melden nach der AKV-Insolvenzstatistik aufgrund der geringen angebotenen Quoten nur mehr ein Drittel der Gläubiger ihre Forderungen an. Um geringe Quotenzuweisungen und hohe buchhalterische Kosten vermeiden zu können, muss es im Belieben der Gläubiger liegen, ihre Forderungen anzumelden, damit diese nicht einem Automatismus nach Artikel 46 unterliegen.
INSOLVENZANTRAGSPFLICHT – DIRECTORS’ DUTY TO REQUEST THE OPENING OF INSOVENCY PROCEEDINGS AND CIVIL LIABILITY (Art 36 f)
Zu begrüßen ist die Verankerung der Insolvenzantragspflicht samt zivilrechtlicher Haftung in den Artikeln 36 und 37 und die Ausweitung der Haftung auf faktische Geschäftsführer. Wir haben bereits oben ausgeführt, dass in Österreich zwei Drittel der Firmeninsolvenzen über Gläubigeranträge eröffnet werden und diese Fälle die Verletzung von Insolvenzantragspflichten indizieren.
Wünschenswert wäre es in Fällen einer solchen Verletzung von Insolvenzantragspflichten eine Verlängerung der Entschuldungsfrist in einem Insolvenzverfahren vorzusehen, nachdem eine zivilrechtliche Haftung aufgrund bereits bestehender Haftungsübernahmen wirtschaftlich oft ins Leere geht.
Zudem sollte die Richtline klarstellen, ob die Insolvenzantragspflicht während eines Pre-Pack Verfahrens unterbrochen ist.
GLÄUBIGERAUSSCHUSS – CREDITORS’ COMMITTEE (Art. 58 ff)
Zu begrüßen ist die beabsichtigte Installierung von Gläubigerausschüssen nach den Artikeln 58 ff. In Österreich sind die Mitglieder des Gläubigerausschusses regelmäßig Vertreter der bevorrechteten Gläubigerschutzverbände, welche auch die betroffenen Gläubiger sachlich informieren und unter anderem durch die Schaffung eines Interessenausgleichs höchstmögliche Quoten erzielen.
In Österreich hat sich diesbezüglich eine Vertraulichkeit von Gläubigerausschusssitzungen und von Verschwiegenheitspflichten der Gläubigerausschussmitgliedern bewährt. Diese im österreichischen Insolvenzrecht verankerten und von der Judikatur weiter entwickelten Grundsätze sind gegenüber einer Informationspflicht nach Artikel 64 Z 1 lit e des Richtlinienvorschlages vorzuziehen. Ein Gläubigerausschussmitglied sollte zudem ausschließlich dem allgemeinen Gläubigerinteresse gegenüber verpflichtet sein, so dass die Vertretung der Interessen einzelner Gläubiger (siehe Art 60 Z 1) im Rahmen eines Gläubigerausschusses ausgeschlossen werden sollte.
RESÜMEE
Mit dem Richtlinienvorschlag sollen Hindernisse für den freien Kapitalmarktverkehr abgebaut werden. Zu hinterfragen ist die Annahme im Richtlinienvorschlag, wonach das Fehlen harmonisierter Insolvenzregelungen seit langem als eines der Haupthindernisse für den freien Kapitalmarktverkehr in der EU gesehen wird. Eine möglichst hohe Quote aus einem Insolvenzverfahren zu erzielen, wird ein untergeordnetes Motiv im Entscheidungsprozess über ein Investment sein. Zudem werden Microunternehmen selten Zielobjekt für grenzüberschreitend tätige Investoren sein. Die Begründung der Union, wonach der gegenständliche Vorschlag für die Stärkung der Kapitalmarktunion notwendig sei, ist anzuzweifeln. Denn es würde in mehr als 90 % der österreichischen Unternehmensinsolvenzen, die Kleinstunternehmen betreffen, der gegenteilige Effekt mit geringeren Quotenaussichten erreicht werden, wie die obigen Ausführungen gezeigt haben. Vielmehr sollte sich ein Richtlinienvorschlag im Sinne eines „best practice“ am österreichischen Insolvenzrecht orientieren, welches sich in der Praxis mit kurzer Verfahrensdauer und hohen Quoten auszeichnet.
Bei Veröffentlichung wird um Quellenangabe gebeten.
Rückfragenhinweis
AKV EUROPA
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Mag. Franz Blantz
Leiter Insolvenzbereich
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Dr. Cornelia Wesenauer
Pressesprecherin
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Tel: 05 04 100 – 1193
